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Le recours aux contrats à durée déterminée : rappel des fondamentaux

Régulièrement, des clients employeurs ou salariés me soumettent des contrats de travail à durée déterminée dont la rédaction annonce (…voire suggère !) le contentieux…

 

En matière de recours au CDD et de formalités de rédaction du contrat, plaider « le contexte économique », ou l’oubli, ou la bonne foi… ne servent à rien : la requalification du CDD incorrect ou incomplet en CDI est automatique !

 

Voici quelques rappels :

Les cas de recours au CDD

1) Pour remplacer un salarié

>> Remplacer un salarié absent.

 

Le CDD aura vocation à remplacer un salarié en CDI temporairement absent, quel que soit le motif de cette absence, sauf si l’absence est due au fait que le salarié est gréviste : il est interdit de recours aux CDD pour remplacer les grévistes.

 

>> Remplacer un salarié travaillant temporairement à temps partiel (congé parental d’éducation, temps partiel pour création d’entreprise…).

 

Le CDD aura vocation à remplacer partiellement le salarié en CDI, en occupant les heures non travaillées, et à condition que le passage à temps partiel du salarié remplacé puisse être prouvé par un écrit.

 

>> Attendre l’entrée en fonction d’un salarié recruté en CDI mais non encore présent.

 

Le CDD aura vocation à occuper l’emploi le temps que le salarié recruté soit disponible pour prendre son poste, par exemple le temps qu’il effectue son préavis dans le poste qu’il quitte.

 

Là encore, le CDI du salarié attendu doit avoir été signé et prévoir une date de prise de poste « au plus tard ».

 

>> Attendre la suppression définitive d’un poste tenu précédemment par un salarié ayant quitté l’entreprise.

2) Pour accompagner un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise

>> Attention, ce cas de recours n’est pas autorisé pendant les 6 mois qui suivent un ou des licenciements pour motif économique sur les postes concernés par le surcroît.

 

Le contrat doit indiquer précisément en quoi consiste l’accroissement temporaire d’activité : l’évènement /chantier / dossier / étude doit être réellement temporaire et ne pas faire partie de l’activité habituelle de l’entreprise.

 

Les mentions « Evènement ponctuel », ou « Période de surcharge » ou « Travaux spécifiques » ne suffisent pas !

Il faut préciser : « Soldes été du 2 au 18 juin », « Inventaire stock du 3 au 6 novembre », « lancement Produit X » , « Salon de l’Agriculture Porte de Versailles du 6 au 10 mars », etc.

 

Bien évidemment, l’employeur doit éventuellement pouvoir démontrer que l’accroissement est réellement temporaire et ne correspond pas à une partie pérenne de son activité.

Ainsi et par exemple : L’emploi d’un salarié selon plusieurs (et nombreux) CDD couvrant plus d’une année, exécutés dans les différents magasins d’une même société pour effectuer des travaux d’inventaire ou de mise en place identiques d’un magasin à l‘autre, pourra être requalifié en emploi durable, et donc en CDI.

Il serait alors considéré que l’activité d’inventaire et de mise en place est « normale et permanente », et pourrait occuper un salarié permanent, envoyé dans les différents magasins au fil de l’année.

3) Pour pourvoir des emplois à caractère saisonnier

>> Attention, ce cas de recours est limité aux emplois réellement saisonniers :

 

Selon le ministère du Travail, l’emploi saisonnier se caractérise par « l'exécution de tâches normalement appelées à se répéter chaque année, à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons (récolte, cueillette) ou des modes de vie collectifs (tourisme). » Le secteur agricole, les industries agroalimentaires et le tourisme sont concernés.

 

Toutefois, le contrat à durée indéterminée demeure la règle dans ces secteurs, et le recours au CDD doit donc être motivé par le caractère réellement temporaire mais récurrent (qui se répète chaque saison) de la tâche (cueillette, foire annuelle, sports d’hiver, saison d’été...) : en cas de contentieux, il faudra en apporter la preuve.

4) Pour recruter des ingénieurs et cadres en vue d’un objet défini

La notion d’ingénieurs et cadres dépendra de la convention collective applicable à l’entreprise en question.

Ce CDD permet de recruter un ingénieur ou cadre en vue de la réalisation d’un objet défini : chantier, étude, tests, etc.

 

Attention : Ce type de CDD doit être prévu par un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise.

 

Sa durée est comprise entre 18 et 36 mois.

5) Pour pourvoir un poste appartenant à la liste des « emplois d’usage »

Le Code du travail liste les emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et donc toléré de recourir au CDD.

 

Les secteurs d’activité sont listés par décret et figurent à l’article D1242-1 du code du travail. :

 

  • Les exploitations forestières ;
  • La réparation navale ;
  • Le déménagement ;
  • L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
  • Le sport professionnel ;
  • Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ;
  • L'enseignement ;
  • L'information, les activités d'enquête et de sondage ;
  • L'entreposage et le stockage de la viande ;
  • Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger ;
  • Les activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger ;
  • Les activités d'insertion par l'activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l'article L. 5132-7 ;
  • Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l'article L. 7232-6 ;
  • La recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
  • Les activités foraines.

 

Comme chacun le constatera, certains secteurs ne sont PAS dans la liste, malgré leurs demandes réitérées de pouvoir bénéficier de cette facilité de recours au CDD.

 

Ainsi par exemple, les entreprises de sécurité qui fournissent gardiens et veilleurs lors de salons professionnels ou rencontres sportives ne rentrent pas dans cette liste (et le déplorent), et n’ont pas droit non plus au motif de contrat saisonnier.

 

Il est considéré que la fourniture de gardiens est en soit une activité régulière, même si les gardiens et personnels de sécurité (agents de sécurité, agents des services de sécurité incendie, agent de surveillance etc.) sont affectés à des évènements et manifestations temporaires ou saisonnières.

 

Le recours au CDD pour ces emplois doit donc répondre à un des cas de recours classiques : surcroît d’activité (réel), remplacement d’un absent...

6) Autres cas de recours particuliers

>> Le besoin d’effectuer des travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser des mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l’entreprise présentant un danger pour les personnes.

 

>> Les contrats de professionnalisation et le contrat unique d’insertion.

 

>> Le CDD Senior, destiné aux personnes de plus de 57 ans inscrites depuis plus de 3 mois au chômage.

 

>> Le CDD « Joueur professionnel », pour les participants salariés à des compétitions de jeux vidéos dans un lien de subordination.

La durée du CDD

Un CDD est conclu pour une durée limitée et précisée, soit avec un terme précis (une date), soit avec pour terme la fin de la mission ou le retour du salarié remplacé.

 

Il peut être renouvelé deux fois maximum (depuis 2015), et ne doit pas dépasser une durée limitée en incluant ce ou ces renouvellements :

 

Il prend fin soit à la date fixée soit - en l’absence de terme précis - lorsque se réalise l’objet pour lequel il a été conclu (retour du salarié remplacé, fin de la saison…). La durée totale, compte tenu du ou des deux renouvellement(s) éventuel(s), ne doit pas dépasser la limite maximale autorisée.

Cas de recours :Durée maximum
Remplacement salarié absent :18 mois
Attente de l’entrée en service d’un salarié sous CDI :9 mois
Remplacement d’un salarié dont le départ définitif précède la suppression de poste :24 mois
Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise :18 mois

Le délai à respecter entre deux CDD

Lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée prend fin, il n’est pas possible d’embaucher un nouveau CDD sur le même poste avant l’expiration d’une période égale au tiers de de la durée totale du contrat précédent incluant ses éventuels renouvellements.

 

Par exemple : un poste pourvu par un CDD de 3 mois ne peut faire l’objet d’un nouveau CDD avant l’expiration d’un délai de carence d’un mois.

 

Le délai de carence se calcule en jours d’ouverture de l’entreprise. En cas de fermeture les samedis et dimanches, ces deux jours ne sont pas décomptés pour déterminer le délai de carence.

 

Exception : Le délai de carence ne s’applique pas si le nouveau CDD est conclu pour faire face à une nouvelle absence du salarié remplacé.

Formes et mentions obligatoires du Contrat à Durée Déterminée

Le contrat doit être écrit, et transmis dans les 2 jours ouvrables qui suivent l’embauche au salarié, qui doit alors le signer.

 

Attention aux CDD signés par le salarié mais après le délai de 2 jours ouvrables, avec une date tardive mentionnée à côté de sa signature : cela sera considéré comme une preuve de la remise tardive du contrat, et donnera donc lieu à sa requalification en CDI.

 

Le contrat doit indiquer :

>> En cas de contrat pour remplacement :

- le nom et la qualification du salarié remplacé,

- la cause de l’absence du salarié remplacé (facultatif mais fortement recommandé).

 

>> Pour tous les motifs :

- la date de fin de contrat ou la durée minimale pour les contrats à terme incertain,

- le poste de travail occupé par le salarié,

- l’intitulé de la convention collective applicable,

- la durée de la période d’essai éventuellement prévue,

- le montant de la rémunération et ses composants,

- le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et ceux, éventuellement, de l’organisme de prévoyance.

Dans quels cas le CDD peut-il être requalifié en CDI ?

Lorsque :

  • Aucun écrit n’est établi ;
  • Le contrat ne comporte pas la définition précise de son motif ;
  • La relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme ;
  • Le poste pourvu par CDD est en réalité permanent.

 

Dans quels cas l’employeur encourt-il des sanctions pénales ?

 

Les sanctions pénales (amende de 3 750 euros / en cas de récidive, amende de 7 500 euros et emprisonnement de 6 mois), sont possibles dans les cas suivants :

  • Contrat conclu afin de pourvoir un emploi permanent (indépendamment du motif annoncé) ;
  • Défaut de contrat écrit ;
  • Transmission tardive du contrat au salarié (au-delà des 2 jours de l’embauche) ;
  • Absence de respect des cas de recours et d’interdiction de recours ;
  • Absence de mention précise de l’objet ;
  • Absence de respect des règles relatives à la durée des contrats ;
  • Absence de respect du délai de carence entre deux CDD ;
  • Non-respect du principe d’égalité de rémunération entre salarié en CDD et salarié en CDI ;
  • Non-respect des dispositions sur l’allongement de la durée du contrat pour certains salariés exposés à des rayonnements ionisants.