La clause de non concurrence

1) A quoi sert une clause de non-concurrence ?

Parfois confondue avec la clause d’exclusivité qui s’applique pendant le contrat de travail, la clause de non concurrence vise à protéger l’employeur lorsque le contrat serait terminé.

Son but est de limiter la liberté du salarié à travailler après la rupture du contrat de travail, afin qu’il ne travaille pas chez ou pour un concurrent direct ou indirect de l’actuel employeur. L’objectif est d’éviter qu’un salarié ne parte chez un concurrent avec ses informations.

Il est donc fréquent qu’on ne se préoccupe pas de cette clause pendant la collaboration, et que son existence resurgisse au moment de la rupture, quel que soit le motif : démission, licenciement (y compris pour faute grave), accord amiable.

La clause de non-concurrence est une disposition du contrat de travail ou, plus rarement, de la lettre d’engagement.

Elle peut aussi être soumise à la signature du salarié ultérieurement, par le biais d’un avenant, à l’occasion d’un changement de fonction par exemple, ou d’une promotion.

2) A quelles conditions la clause est-elle valable ?

Puisqu’il s’agit de limiter une des libertés fondamentales d’un salarié (droit à travailler), la clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et l’espace, et prévoir une contrepartie financière supportée par l’employeur.

Elle doit également être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise selon la fonction du salarié : tous les emplois ne justifient pas une telle précaution. La clause de non -concurrence est le plus souvent utilisée pour des postes de commerciaux, d’ingénieurs ou de chercheurs.

Ces 4 conditions (limitation dans le temps, l’espace, contrepartie financière et la justification proportionnée de la clause) ont été définies par une série de décisions de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, cette clause n’étant pas régie par une disposition légale.

Limitation dans le temps :

Il est d’usage que la clause s’applique pendant 1 à 2 ans après la rupture du contrat de travail.
Elle doit en tout cas être expressément limitée, faute de quoi elle serait nulle.

Limitation dans l’espace :

C’est un point délicat, qui dépend du métier en question et du secteur d’activité. La clause doit être délimitée précisément : telle fonction, dans tels départements, telles villes, telle partie du territoire national.

La clause peut exiger que le salarié ne devienne ni salarié ni associé ni collaborateur sous quelque statut que ce soit avec les entreprises listées. Il est rare de pouvoir justifier une interdiction de travailler dans un secteur donné sur l’ensemble du territoire national, ce qui reviendrait à obliger le salarié à changer de secteur d’activité.

Cela ne pourrait se concevoir que pour un secteur extrêmement étroit et concurrentiel, représenté par seulement quelques entreprises réparties sur le territoire national.
La validité de la clause est souvent discutée sur ce point.

La justification de la clause dans la protection des intérêts de l’entreprise :

La clause doit être justifiée par le type d’activité de l’entreprise, et par le métier exercé par le salarié dans cette entreprise.

Exemple : le salarié est Directeur commercial d’un fabricant de drones, secteur particulier qui implique un fichier client tout aussi spécifique. La clause est justifiée.

Exemple : le salarié est comptable paye dans une entreprise de l’agro-alimentaire. La clause de non-concurrence est difficile à justifier.

Certaines clauses de non-concurrence établissent une liste précise des entreprises concurrentes ou des clients chez qui le travail serait interdit, ou une liste des produits sur lesquels le salarié ne pourrait pas travailler.

La contrepartie financière (indemnité de non concurrence) :

Elle est constituée d’un montant mensuel que l’ex-employeur devra payer chaque mois à son ex-salarié à compter de la rupture du contrat de travail. Elle qui doit être d’un montant suffisant pour représenter une réelle indemnisation de la restriction à la liberté d’emploi. Un montant dérisoire rendrait la clause nulle et libérerait le salarié.

Usuellement, et selon également certaines conventions collectives qui fixent le montant de l’indemnité, son montant est compris entre un quart et un demi mois de salaire brut, à verser chaque mois pendant la durée de la clause.

NB1 : Dans un arrêt du 9 avril 2015, la Chambre sociale a invalidé une clause de non-concurrence prévoyant une contrepartie financière différente selon le mode de rupture du contrat de travail.

NB2 : Enfin, depuis un arrêt du 23 juin 2010 de la chambre sociale de la Cour de cassation, l’employeur doit également verser 10 % de congés payés sur cette somme (bien qu’elle ait le caractère d’indemnité), qui entre dans l’assiette de calcul des congés.

Cette indemnité a la nature d’un salaire. En conséquence, elle est soumise aux cotisations de sécurité sociale ainsi qu’aux autres cotisations et contributions ayant la même assiette. Elle est également soumise à la CSG et à la CRDS, et à l’impôt sur le revenu. Chaque versement doit donner lieu à établissement d’un bulletin de paie.

Attention ! Le versement de l’indemnité de non -concurrence est du par l’employeur si l’ex-salarié respecte effectivement la clause et peut prouver qu’il n’a pas d’activité salariée ni de collaboration avec les entreprises ou secteurs visés par la clause.

Le salarié, en cas de doute, peut être amené à justifier de sa nouvelle situation professionnelle, en produisant bulletins de paye ou contrat de travail.

A l’inverse, en cas de non-respect d’une clause de non-concurrence valable, l’ex-employeur peut réclamer des dommages et intérêts, en proportion du préjudice subi par l’entreprise.

Avant de réclamer le paiement d’une indemnité de non-concurrence après avoir démissionné d’un ex-employeur, il faut d’abord vérifier que la nouvelle activité exercée respecte bien la clause donnant droit à l’indemnité…

3) L’employeur peut-il se libérer de ce paiement ?

Oui, à condition d’avoir levé la clause dans le délai et les formes requises. Dans ce cas, l’employeur renonce à restreindre l’employabilité de son salarié, ce qui le libère du paiement de toute indemnité.

Attention, la levée de la clause de façon unilatérale par l’employeur n’est possible que si cette possibilité est prévue dans le contrat de travail ou la convention collective, selon les modalités définies. Dans le cas contraire, l’employeur doit obtenir l’accord écrit du salarié.

Le délai :

Qu’il soit prévu par le contrat de travail ou par une convention collective (8 jours ou 15 jours après la notification de la rupture du contrat de travail, par exemple), il est impératif.

  • Dans le cas où aucun délai ne serait précisé par le contrat ou la convention, alors c’est la norme fixée par la Cour de cassation qui s’applique : l’employeur qui souhaite dispenser un salarié (démissionnaire ou licencié ou ayant signé une rupture conventionnelle) de la clause de non-concurrence, doit l’en informer par écrit dans un délai raisonnable, le point de départ corres-pondant à la date de notification de la lettre de démission ou à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc. 18 janvier 2012; Cass. soc. 7 mars 2012).
  • Si le préavis n’est pas exécuté : la levée de la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard le jour du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc. 13 mars 2013, Cass. soc. 21 janvier 2015). Le point de départ du délai de renonciation fixé par le contrat de travail ou la convention collective devient alors inapplicable.
  • Si le salarié exécute son préavis : l’employeur doit renoncer à la clause de non-concurrence avant la fin du préavis. Lorsque le salarié exécute son préavis et que les modalités de renoncia-tion sont définies dans le contrat de travail ou la convention collective, celles-ci s’imposent à l’employeur.
  • Dans le cadre d’une rupture conventionnelle : il n’existe pas à proprement parler de préavis, le point de départ du délai de renonciation correspond donc à la date de la rupture fixée par les parties dans la convention (Cass. soc. 29 janvier 2014).

Attention, le non-respect des délais prescrits selon les cas (levée tardive de la clause) entraîne le droit au paiement de l’indemnité de non-concurrence. La jurisprudence est stricte, et peu importe que le salarié ait indiqué changer de métier, ou qu’il ait retrouvé un travail, ce qui ne prouve pas qu’il n’a pas du renoncer à certains emplois pour respecter la clause.

Dans ce cas, il est inutile pour l’employeur de refuser de verser l’indemnité : le salarié contraint de réclamer son indemnité en justice aura gain de cause, et pourra même obtenir des dom-mages et intérêts pour résistance abusive de la part de l’employeur.

La forme :

La renonciation de l’employeur doit être expresse, et formulée sans équivoque. La mention « libre de tout engagement » figurant sur le certificat de travail n’est pas suffisante (Cass. soc. 24 octobre 1995).

La renonciation doit également être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception, pour éviter tout débats sur la date.

Mon conseil : Lors de la rupture de votre contrat (surtout en cas de licenciement), n’abordez pas vous-même le sujet de la clause de non concurrence de votre contrat. Laissez l’employeur y penser, et faire les choses correctement…, ou non. Il n’est pas rare que la clause soit oubliée par l’employeur, qui n’en voit plus l’utilité mais ne pense pas non plus à la lever.